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（2）任何基于法律之上的政府行为。

法律意识是法的组成部分，它是人们对法律现象的思想、观点、知识和心理的总和，因此必然有其基本概念来概括和表述。[33]韩春晖：《公法理论的创新与研究范式的突破---对统一公法学的证成性阐释》，《法学论坛》2007年第5期。

袁曙宏提出现代公法制度包括以下制度：现代公法主体制度[45]、现代公法行为制度、现代公法程序制度、现代公法监督制度、现代公法责任制度。[23]当然中国传统公法与现代公法不尽相同，前者主要指刑法，后者还包括宪法和行政法等。到2007年3月袁曙宏教授又出版了《公法学的分散与统一》，作为这一研究的大结，该书不但吸收了一些其他公法学观点，还有外国关于统一公法的译文，甚至包括许多不同的观点，内容可谓丰富多样。薛刚凌、潘波：开创公法学学科的原创之作---评《统一公法学原论》。（二）统一公法学理论无法应用 虽然统一公法学经历了提出-建立-应用的跨越发展，彰显出它从理论主张到理论体系，从理论创新到实践创新的认知过程。

[48]赵秉志：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版。（2）鉴于社会公权力和执政党公权力的现实存在和发展，有必要通过统一公法学研究公法新问题、克服传统公法学研究盲点，但并不是要否定对部门公法学的深入研究。因此古代中国最核心的宪制问题就是，如何在一个只有无数小型村落共同体，却没有大型社会共同体，没有政治经济文化辐射力强大、辐射面极广的都市，没有建立起一个跨越地域的大国政治架构，一个统一的有足够政治统治和动员力量因此才能捍卫自身抵抗游牧民族的国家。

但问题是为什么这么做？让我们把这个抽象的制度重新语境化：雅典是古希腊最大城邦，居民三十万人，公民四万人，在当时的经济社会条件下，要民主治理这么大的一个城邦，麻烦就很大了。更何况如果接受古代中国有自己的宪制问题，只要这个骆驼鼻子进了帐篷，骆驼就也会进来，这就必然导致至少是有些国家有自己的宪制问题，因此就要求有不同的宪制措施应对。[47]Bowers v. Hardwick， 487 U. S. 186（1986）。因此一定要避免通过修剪和包装来伪装成常态。

这种生产方式差异的基本格局迫使古代中国必须处理三个相互关联的重要宪制问题。[11][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第132页。

因为在大量蓄奴的南方各州，白人既希望在众议员的名额分配黑奴算作人，则可以多分到些众议员名额，却又不愿意黑奴算做与自己同等的人，为此美国宪法特意采纳了臭名昭著的3/5条款，即在计算为分配众议员名额而计算人口总量时，不是公民因此没有选举权的黑奴还是按照3/5白人计算。在1529年到1536年间，亨利八世通过一系列议会法案推行宗教改革，把教会的巨额土地财产收归王室，英格兰国王有全权制定教规和任命主教，掌握了教会的最高司法权，因此，英国脱离了罗马天主教会并建立了由英国国家控制的、以英王为最高统治者的英国国教会。[59] 由此，我们才可以理解为什么亚里士多德会认为古希腊城邦的宪制问题，重要的并非是由一人、少数人或多数人治理的问题，而是统治者考虑的是全城邦的利益还是自身的利益。这个问题可以用儒家的治国来概括。

[51] 这样一梳理我们就会发现，同样是国家，为什么中国是独特的，并且一直是独特的。公民大会的法定人数是6000公民，这个数字大约是雅典公民（成年男性）的10%-15%，是雅典鼎盛期全部人口（约30万人）的2%陪审法庭由十个部落从三十岁以上的男性公民中抽签选出并组成，每部落600人，共6000人（另一说法是各选500人，总数5000人）。[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第51页。联邦法官产生的条件是总统提名，参议院认可。

[17][占希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第356、357页。柏拉图先后在《理想国》和《政治家篇》中，亚里士多德则在其最重要的宪制著作《政治学》中，讨论了城邦宪制的分类和理想宪制或政体。

[13]但我会在后面谈论，其实在古希腊务实的政治家和思想家看来，民主制、君主制，还是贵族制并不重要，重要的是—如果莱库古创设的宪制所达到的—有效平衡了国王、贵族和平民之间的权力，兼顾了全城邦的利益。  四、《美国宪法》—创造完美的联邦 1787年《美国宪法》脱胎于也部分继承了英国的宪制传统，但它试图回应的宪制问题却是典型美国的，甚至是之前从未有过的。

他认为，因为批准宪法并不意味着美国人民放弃了任何权利，什么都没有放弃，一切如常，因此也就无需有什么特别的保留。尽管今天中文常常这般翻译，但英文constitution（或德文Konstitution，法文Constitution，西班牙文constituci6n）并不全等于宪法文件，即宪章。[9]有君主制，最终统治权在国王手中有贵族或少数人统治的，典型如斯巴达。也因为这个选举人制度，就可能发生，也确实有过，赢了全国大选总票数的总统候选人，却因选举人票不够而落选。[37]Bruce Ackerman， We The People， volume 1，The Foundation， Harvard University Press， 1991. [38]Mortimer J. Adler， and William Gorman， The American Testament， Praeger， 1975，P. 87 [39]大量美国史学研究都表明内战之争并非是否解放黑奴，而是如何保存联邦。而斯巴达能长期坚持贵族制，一个重要的前提就是社会分化不大，城邦有足够的凝聚力，其公民也才可能对城邦保持了足够的认同和信任。

换言之，更可能是在当时条件下，只能如此安排，斯巴达的政治治理才能良好运转起来。雅典城邦是从部落联合体中逐渐演化出来的，早期是4个部落，后来改组为10个部落。

而宪法与权利法案根本就不是一回事。但这两位本身都没有后代可依据1689年的《权利法案》继承王位，更重要的是，有权因此可能继位的斯图加特家族的几乎所有其他成员都是天主教徒。

从中看到的是—经由后世学者的概括—古希腊人对城邦宪制的关心是理想的宪制或政体问题。2011年英联邦各国首脑一致同意修改《王位继承法》，废除英国君主不得与天主教徒结婚的禁令。

而正是基于这一点，我才有理由在此讨论古代中国宪制问题，以及此后讨论古代中国的宪制。第一，如何令遍布中国大地，无论北方南方的每个农耕村落的人们有效合作，形成内部的秩序并得以长期维系。真正值得思考的是，为什么贵族们不废除王权，或退一步，另立国王甚或贵族中的某人取而代之，而他们当年是完全有能力这么做的。第一，在美国的宪法司法中，中国法律人最为看重的那些案件，无论是言论自由或其他相关的自由权、还是同等保护或是正当程序，在1787年《宪法》中都没有任何文本根据，其宪法渊源都是此后的宪法修正案，主要是《权利法案》和第14和15修正案。

只因为美国的宪法实践，尽管是不流血的战争，无法解决南方各州主张的自主退出联邦的权利，最后只能用流血的政治来重构（reconstitute）这个当年期望的完美的联邦。必须以众多有关事实的陈述来支持古代中国宪制问题的特殊性，最终却还得由读者自己判断，能否接受这些陈述隐含或趋向的那个结论。

只有国家已发生，制度已确定，才可能出现今天的宪法学者关注的宪法问题。否则就会不断出现马边悬男头，马后载妇女的现象。

[58]一国可以以某些制度措施应对其宪制问题，却很难将之完全化解和解决。因此《权利法案》最终会导致只保护《权利法案》中枚举的权利。

英格兰是孤立于欧洲大陆之外的大国，这就令其宪制问题与古希腊城邦的宪制问题显著不同。居民一多，居民就会发现周围陌生人多了，而陌生人之间一定会缺乏信任感，不容易发生共同的归宿感或共同体感。[33]《美国宪法》第3条第2款 [34][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第9、10篇。不能仅仅为了赞美近代的民主政治和宪制，就一定将它们捆绑为夫妻。

[26]John Cannon， and Ralph Griffiths， The Oxford Illustrated History of the British Monarchy， Oxford University Press，1988.PP.447-448. [27]《美国宪章》序言。[3]早先就有中国学者注意到了这点，为避免将一国的基本制度法条化或文本化，因此将constitution译为政制、宪制甚或政体，甚至模糊地译为宪。

  二、古希腊：最佳宪制问题？ 西方的宪制传统和宪制研究传统均始于古希腊。1787年《宪法》中真正引发了较多并意义重大的诉讼的只有州际贸易条款，而这涉及的恰恰是联邦与州的权力配置这样一个宪制问题。

贺雪峰：《村治模式：若干案例研究》，山东人民出版社2009年版。参见[美]亨金斯编：《美国宪法在海外》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版。